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探照灯好书评委|唐山（资深媒体人、书评人）

“苏报案”在中学历史课本上有介绍，人人耳熟能详，但以往陈述执着于传统—现代、落后—进步的二元叙事，无法呈现历史更丰富的细节。《苏报》本由胡铁梅经营，其日妻出面，在驻沪日本总领事馆注册，本是一家小报，影响甚微，1900年左右转给陈范。陈范有进步思想，但为人谨慎，且资本微薄，《苏报》运营维艰。1902年末，出现南洋公学学生集体退学风潮，蔡元培与多名退学学生组成爱国学社，张继、邹容、章士钊、吴稚晖等往助，成新的话语中心，陈范每月助爱国学社一百元，换取众人为《苏报》撰稿，《苏报》成了爱国学社的舆论阵地。

第一期时，章士钊等人言论过激，令陈范大为震惊，拒绝刊载，没想到当天下午，陈范立场突变，力挺革命，”出语壮烈，较前顿若两人“，因当天陈范至张园听演讲，一名为钱宝仁的流氓策动革命，自称是孙中山，陈范信以为真，遂力改编辑风格。改版后的《苏报》问世后引发轰动，特别是章太炎的《驳康有为论革命书》，称“载湉小丑，未辨菽麦”，倡革命而反维新，且直接点了光绪皇帝的名，清廷震怒，但《苏报》在租界中，无法直接缉拿，只好通过外交管道施加压力。

在具体办理中，江苏候补道俞明震与蔡元培、吴稚晖均有往来，刻意缓办，最终通缉名单上，不相干人物多，关键人物少，邹容等甚至是主动投案自首。根据约定，审讯只能在租界进行，由清廷与租界工部局共审，而清廷无相关法律，在审讯过程中，处处落在下风，大失民意，这为清朝建近代法律体系提供了契机。本书由个案进入，从一个小切口中，呈现了古今之变的大场景，是不可多得的佳作。

文/蔡斐

(一)清末司法转型诸多学说在苏报案中的体现

1905年，也就是苏报案结案之后约一年的时间，修订法律的大臣沈家本在为董康《裁判所访问录》一书所写的序言中写道：“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事，虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由……西法无刑讯，而中法以考问为常。西法虽重犯亦立而讯之，中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也。更有相同而仍不同者。古今无论矣，但即中、西言之裁判所凭者，曰供，曰证。中法供、证兼重，有证无供，即难论决……可见中法之重供，相沿已久。虽律有众证明白即同狱成，及老幼不拷讯，据众证定罪之文，特所犯在军流以下者，向来照此办理。至死罪人犯，出入甚钜，虽有此律，不常行用，盖慎之也。西法重证不重供，有证无供，虽死罪亦可论决。此又中西之同而不同者也。”积极倡导司法独立和建立现代证据制度。

又一年之后，沈家本、伍廷芳等人在《进呈诉讼律拟请先行试办折》中提出：“盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜……中国近来通商各埠，已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之例。夫以华人诉案，借外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉事件，请其申诉，亦断无助他人而抑同类之理。且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想……”从挽回治外法权的高度提出中国应增设律师制度，努力引入辩护原则的立法建议。

其间及此后，两人对实行公开审判、引入直接言词原则、审判机关设置、诉讼模式和程序以及具体诉讼制度亦进行了有益的探索。而细细品味，作为清季司法改革主持者的沈、伍二人提出的这些建议和思想，在有关苏报案的对比中都有体现。前文的若干分析也时刻关注着这些问题，这应该也是苏报案作为关键性个案的价值所在。

目前看来，在这场革命性的司法改革潮流中，政府积极进行司法体制的改革，仿照西方国家先进的三权分立原则，建立了近代司法机构组织：审判制度由传统官审制度向独立审判制度转型，确立司法独立，推行四级三审制；由控审不分向控审分离转型，强调司法机关遵循职权各有所司、互不干涉的原则；由程序法与实体法不分、民刑不分转向程序法的建立、民刑有别；由纠问式审判转向赋予当事人以辩护的权利，规定了辩护和律师制度。

同时还相应实行审判公开制度，引入公诉制度、证据制度，限制刑讯逼供等。特别是先后制定的《刑事诉讼律草案》《民事诉讼律草案》，标志着程序法开始成为法律体系中的重要组成部分。随后展开的改革涉及司法机关、诉讼审判制度的变革，基本上否定了中国传统的司法与行政不分的司法体制以及体现专制主义的诉讼审判制度。

这些改革和进步，虽然由于清朝的覆亡未能全部施行，学者们对其也褒贬不一，但它们起码在形式上扬起了中国司法现代化的风帆，其重大的历史积极意义不言而喻。值得注意的是，尽管清末司法转型步履艰难、障碍重重，难以彻底完全，但却为随后的北洋政府和南京国民政府等近代司法机关体系的建立和近代意义的诉讼审判制度的缔造提供了重要的基础。

关于清末司法转型在推动诉讼法领域发展上的意义，张晋藩先生的总结颇具代表性：“晚清的司法改革，是以西方三权分立学说为理论指导，以收回治外法权为驱动力，企图在预备立宪的背景下，从极端腐败的司法危机中寻找出路……晚清通过制定程序法和法院组织法，触动了传统的司法体制和诉讼审判制度与方式；并且借助预备立宪、改良政治的大环境，建立起与行政机关脱离的新的司法机关体系。晚清司法改革是走向近代司法文明的改革，它所取得的明显的成就不是偶然的。”

于苏报案而言，我们不能牵强附会地指出其中有显著的联系，在一般的层面上，苏报案只是一个事件，当然是一个重要事件，它在时间上刚好契合了司法转型，因此汇入了转型的力量之中。而通过前述的分析，我们可以断定的是，苏报案可谓开启清末司法转型的一个导火索、一扇窗口，用个案的力量推动着中国法治的前行。虽然在此很难定量精确地评估苏报案在清末司法转型中的贡献，但其作为个案的意义，特别是思想启蒙的意义，是必然不能忽略的，尤其是这些制度和文化让大众与晚清司法现状有了可以对比以进行改革的参照物，这也是全文力求论证的中心。

(二)从苏报案谈司法的现代性及相关

回归到本书的主旨，还有一个问题必须澄清。通过苏报案这样一个关键性个案，本书将中国传统司法置于西方现代司法的比较平面中，个案中它们的确共存，并发生冲突，让我们可以轻易透视出中西两者截然不同的司法观念、制度和运作，以论证中国传统司法危机重重，西方式的司法文明必须被移植，进而中国司法必须革故鼎新。一个可能产生的误区就是有人会认为本书的研究过分强调“西方中心主义”，将中国司法的近代化等同于或者认为其目标是西方化。这种错误的认识是值得警惕的。

事实上，各国司法制度及法律制度上的差异显示出，法律与特定民族或国家文化传统、社会结构等方面存在一定的关联，这是一种必然的差异性和多样性，也是长期的历史积淀产物，其必然包含着历史合理性的因子。因此，很难说哪一法系、哪一国的司法制度就是完全优越的、特别值得借鉴的。

但在现今的法学研究中，许多学者还是热衷于以西方，特别是以英美法系的经验制度为参照系，去反观、对比非西方国家的法律现实和司法实践，并由此架构司法制度的分析范式和改革方向。

对此，我们并不否认西方法治文明的先进性，但司法的现代性与传统之间存在着相容的历史可能性，尽管它们是一种对立的矛盾。同时，传统司法进入现代的进程并不可能在某个节点上就瞬间完成，它必然要经过一个很长的历史阶段。在这个阶段中，历史是动态变化的。

司法的现代性，一方面，基于法治发展过程的阶段性，展现出对司法传统的历史性否定和时代超越；另一方面，基于法治发展过程的延续性，又内在地包含了对传统司法文化和制度中某些因素，特别是积极因素的传承和发扬。这种传承和发扬反映了“在任何社会内，一切比较现代的特点都是由以前的特点变革而来的，特别是对参加现代化行列比较晚的国家来说，这些变革更有可能是在旧的形式继续存在的情况下发生的变化的结果，而不是由旧到新的直接变化的结果”。从法哲学上讲，这种传统与现代性的矛盾，实际上是法治进程中发展的阶段性与连续性冲突的生动体现。

这种生动的体现在西方许多法治先进国都有深刻的烙印。如近代的宪法文献起源于中世纪的自由大宪章；分权制衡体制早在古希腊罗马时代就已经有了雏形；构成现代英美法系基础的普通法和衡平法，追根溯源是中世纪的产物；作为封建君主制象征的天皇或国王，与现代立宪制发生了奇妙的结合；现代西方的民法体系，恰源于古罗马的私法制度，只是罗马私法创造性地将其转换成为反映资本主义商品经济法权要求的《拿破仑法典》和《德国民法典》。

因此，常有学者将西方法制形容为“双面人雅努斯”，一个脸转向过去，而另一个脸则朝向未来。这也从另一个侧面说明了一国存在着传统法制与现代法制相容的可能。

一个毋庸置疑的事实是：在迅速走上法制现代化道路的中国，传统的法律精神依然以特定的方式在一定程度上支配或影响着今天许多中国人的法律生活。况且，传统法律的价值体系本身，确实存在许多有待人们去开掘的历史遗产，如对现行法律的道德评价，解决纠纷的自治方式，建立秩序的责任体系，等等，这些都可以成为完善现代司法机制的历史借鉴。

换言之，虽然传统司法和现代司法两者在理念和制度的价值取向上是截然不同的，但从历史的连续性来看，传统司法并没有在现代社会戛然断裂，它在某种程度上以新的形式获得延续和发展，进而在新的司法系统中发挥功用。

而中国当下的司法实践，很多时候仍保留着传统的因子，如纠问式的庭审方式、法官依职权主动调查取证、法官为民做主的“官”意识仍很强烈，惩办与宽大相结合的原则，刑罚的一般预防与特殊预防的作用，民众心理弥散的特权思想、法不责众的观念、厌讼心理、避讼倾向等，司法的人情化、道德化、追求和谐、注重民意等观念依然存在。特别是传统的说服、调解等方式在司法过程中依然发挥着极强的效用，在当代司法改革的洪流中，甚至有扩大的趋势。

“坦率地讲，中国现代司法理念的形成及现代司法制度的构建并不是由中国传统内部主动自然演变出来的，西方政治法律价值观念的输入对中国传统司法开始发生转变有着重要的作用。”但是，这些并不能遮蔽中国社会发展的力量及传统司法文化对新式司法理念的接引，因此，我们对司法的思考切不可采用割裂传统与现代的二元分析方法，尽管许多时候我们需要通过它们之间的对比来进行论证。

(三)历史视野下的百年司法改革

回望一百多年来中国法治走过的漫漫长路，再观照中国当下的司法改革，特别是基于当下司法改革和晚清司法转型的同质性与连续性，我们不妨拉通历史、放开视界，从更长远、更深刻的历史视野来看待司法的百年变革。

其实，晚清以来中国的司法建设一直贯穿着从传统向近现代转型的司法现代化主题。在此期间，中国先后经历了以封建王朝政府崩溃为标志而展开的近代司法，以中华人民共和国的建立为标志而展开的社会主义司法，以改革开放和建立社会主义市场经济体制为标志而展开的司法现代化建设。这三次司法改革的转折，形成于20世纪三次社会转型的大变革下，横跨百年，对整个中国司法的现代化进程产生了极大的影响。

在此过程中，三大元素——来自西方的现代司法元素，源于深厚历史的中国传统司法元素，20世纪20年代由中国共产党人引入的社会主义元素——相互冲击、相互影响、相互交融，构成了百余年来决定中国司法制度特征和走向的核心力量。这也从侧面看出，本书对苏报案的解析和对清末司法转型的探讨，并没有全盘否认中国的传统司法元素。毕竟，传统司法元素作为一种司法的历史积淀因素存在于现在，存留于现代司法之中，这是无论如何都不能挥之而去的。

希尔斯说，传统是“现存的过去，但它又与任何新事物一样，是现在的一部分”。可以说，在任何一个社会，现代司法都无法完全排斥传统司法元素的存在。只有充分认识传统司法的意义和价值，才能立足于中国国情和中国本土法治资源，在现代司法变革浪潮中实现传统司法元素的创造性转换。

当然，此外的两个因素在当下中国司法改革征途上或许更为重要。来自西方的现代司法元素标明了我们引进和吸收外来先进司法的方向，要求我们以积极、开放的姿态回应全球化带来的挑战与机遇，大胆吸收、借鉴，甚至移植某些具有人类共同法治文化财富特征的因素。

而社会主义元素则标注了我国司法制度的根本特色，要求我们必须在司法改革中立足于社会主义初级阶段的基本国情，以满足人民的司法需求为根本出发点，坚持中国特色社会主义道路和中国特色社会主义理论体系，这是中国特色社会主义司法制度独树一帜的决定性因素。

基于历史发展、政治体制和法治规律的脉搏，纵观这百年中国的司法改革，尽管我们的确告别了传统司法，进入了司法现代化的进程，在司法理念、制度建设、组织构造、队伍培养等方面取得了重大进步，但司法现代化的进程并非一帆风顺，百年司法在整体上仍呈现出一种不稳定性，特别是随政治环境变化而表现出极大的波动性，政策替换法律、人治大于法治的现象时有发生。

不过，司法迈向现代化是必然的方向，而其进路，我们可以确定——21世纪中国司法改革的未来趋势正是来自西方的现代司法元素、源于深厚历史的中国传统司法元素和社会主义元素这三大元素日趋迈向合理配置的过程，这也是形塑中国特色的现代司法模式的必然之路。

美国大法官卡多佐说：“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为以及今天又不会使明天无所作为。”一切制度都是历史的产物，司法制度亦然。历史是过去的现实，现实是未来的历史。历史在映射司法现实的同时，也照亮了司法和正义的未来。温故而知新，考察包括个案在内的司法制度史必将有助于我们准确地把握现在，希冀地展望未来。但愿本书对于苏报案的研究能够部分地实现这些期待。

（本文摘自蔡斐著《1903，上海苏报案与清末司法转型》，由广西师范大学出版社·大学问授权发布。）

中文原创|人文社科|历史

《1903，上海苏报案与清末司法转型》

蔡斐著

广西师范大学出版社·大学问

2023年11月

蔡斐，江苏东台人，新闻学硕士、法学博士、历史学博士后。现任西南政法大学新闻传播学院副院长，教授，博士生导师、博士后合作导师。出版《二十世纪影响中国司法的20大案》《近代重庆新闻传播史稿（1897—1949）》等专著6部。

一本以苏报案为中心讨论清末司法转型必然性的法制史、社会文化史研究著作，从晚清朝廷状告平民这起震惊中外的苏报案入手，看百年司法改革。

本书以幽默诙谐的语言，生动再现了苏报案全过程，从小叙事抽丝剥茧，以大视野审视清末司法转型，阐明苏报案个案力量推动中国近代化法治前行的历史偶然性和必然性。作者从法制史、新闻史等多学科角度切入，运用跨学科视野，立体考察苏报案，精剖细缕其引发的中外制度、思维层面的碰撞及反思，并在学理上提出了“司法是一种变量之和”等新观点，从而揭示出事件所蕴含的法律、政治、社会、历史意义。

值班编辑|小飞仔

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